深化改革 打造"中国经济升级版"

这些都是历史事实，但这都只能证实、不能否定法律权利和法律权力应该是，而且在宪法、法律上通常确实是平等的，虽然它们两者之关系的实然方面与应然方面通常有或大或小的差异。

一旦过度扩张保护范围，主张基本权利不存在边界，则不仅基本权利保护范围可能发生严重重叠，甚至可能使法律保留失效。[67] 当然，这并非说，基本权利位阶对基本权利冲突问题的解决已经丧失了指引功能，毋宁说在价值权衡时，其出发点仍是某种价值直觉和确信。

[30]不过，其显然不具备基本权利干预构成要件该当性。于文豪：《基本权利》，江苏人民出版社2016年版等。摘要:  由于人类生活的社会性、资源的稀缺性、个人价值观的差异性及法律规范本身的概括性和不周延性等原因，基本权利冲突在所难免。李样举：基本权利冲突观点评析，《阴山学刊》2009年第5期，第80-85页。（五）基本权利行使的前置程序 加布里埃莱·布里茨（Gabriele Britz）试图在恩期特-沃尔夫冈·博肯菲尔德（Ernst-Wolf- gang B?ckenf?rde）的基础上发展出一套程序性方案。

（一）基本权利冲突作为基本权利保护范围的排除事由 由特奥多尔·毛恩茨（Theodor Maunz）发展起来的内在限制学说主张，将可以与之冲突的第三人的基本权利和自由视为基本权利的内在限制。鲍姆林援引阿德尔贝特·波德勒希（Adalbert Podlech）观点指出，可以采卢曼所谓基本权利的功能主义解释解决良心自由和服兵役义务的冲突：倘若法律一般规定强制个人为违反其良心自由的行为，则国家有义务提供替代方案，除非没有替代方案或其对社会而言是难以承受的。[39] 美国宪法学者、宾夕法尼亚州立大学教授拉里·巴克尔(Larry C. Barker)近年来曾发表多篇文章研究中国共产党领导的法律制度，他把这种制度提高到宪政模式的高度，提出宪政不只存在于西方。

早在民国时期就建立起这种模式，民国政府曾经通过立法推行这一模式，虽然编纂了六法全书，但在实际解决纠纷方面外部模式的影响有限。[50] 苏联、中国过渡时期的实践表明，这个过渡时期远远要比设想的长得多。在危机时期，民主的立宪政府必须临时在一定程度上改变，这对于克服危难、恢复常态是必要的。美国华裔学者黄宗智教授提出，过去西方学者、日本学者和中国学者对清代法律制度的研究，一方面主要着眼于清代法律的表达(这一表达体现在成文律例、牧令手册、判牍汇编之类的文献资料之中)，另一方面，虽然也不乏对某些具体案件的分析，但被利用的案件数量往往非常有限，缺乏立足于更广泛的案件之上对具体司法实践所作的深入分析。

中国需要建立一个民主法治国家，也需要建立一个能够及时对越来越多的非常状态做出迅速回应的国家。苏东巨变后美国学者福山(Francis Fukuyama)曾经做出历史的终结的结论，似乎以美国为代表的西方民主体制已经取得了历史性的胜利。

为此，马考利说：对商人来说，保持他们之间的长期的不断的业务联系比一场官司的胜负重要得多。这里涉及对礼的看法，也涉及中国人是否厌诉的问题。就财政体制而言，中央政府给地方官员的俸禄有限，大量的还要有赖于地方财政，从地方搜刮，所谓三年清知府，十万雪花银。他注意到，党国体制并非中国共产党的发明，最早是由孙中山、国民党提出的，在民主革命时期还受到中国共产党的批判。

第一，它指的是一个非常短暂的历史阶段，即从资本主义社会向共产主义社会过渡的历史阶段，而没有设想它是一个相当长的历史时期。但是一般来说，除了中国法的专业之外，在其他领域，他们并不是本国第一流的学者，因此对学界主流影响力有限。至于礼是否完全自发的，礼的产生是否完全不以立法者的意志为转移，所谓人们可以破坏、不遵守礼，但不可能创造礼，似乎表明礼的自发性，但是如何理解周公制礼？不同的等级有不同的礼仪，乘不同的车辆，穿不同的服饰，难道都是自发的吗？一些西方学者在把中国放到他们的宏大叙事中去的时候，不是从史实出发，而是从逻辑出发，不是从史实中发现逻辑，而是相反，削足适履，让史实满足逻辑的安排。[5]不能绝对地说国力强法律必然强，因为在历史和现实中确有国力很强但并不是靠法律而是靠道德、政策，靠法术势相结合的作用。

把非常状态的处置纳入法治轨道固然是一个好办法，但是如果因此而不能对非常状态做出及时的回应，也是无能的表现。[10] 美国学者昂格尔用习惯法或交往法来形容实在法没有产生之前的状态，而中国在进入中央集权国家即春秋战国中期以前就处于交往法的阶段。

[31]参见[美]李约瑟：《中国科学技术史》第2卷，科学思想史，第18章，科学出版社、上海古籍出版社1990年版。[32] 在昂格尔看来，古代中国既不同于古代西方，也不同于印度教、伊斯兰教国家，在世俗的官僚法之上，还存在着教会法或神法，从而使官僚法或世俗权力不可能不受制约，而古代中国皇权是至高无上的，没有任何权力能够对它形成约束。

[39]See Francis Fukuyama, Oh for a Democratic Dictatorship and Not a Vetocracy, Financial Times, 2011-11-22. [40]See Larry C. Barker, The Party as Polity, The Communist Party and Chinese Constitutional State: The Theory of State-Party Constitutionalism, 16 Journal of Chinese and Comparative Law 101(2009); From Constitution to Constitutionalism: A Global Framework for Legitimate Pubic Power System, 113 Penn. State Law Review 102(2008).中文的介评参见强世功：《中国宪政模式？——巴克尔对中国单一政党宪政国体制的研究》，《中外法学》2012年第5期。当然，也有一些有影响的主流学者，出于对比较研究或全球性制度框架的设计，也涉猎中国法领域，把中国法作为他们宏大叙事的一部分，像孟德斯鸠、马克斯·韦伯、昂格尔等，他们的影响另当别论，但他们对中国法的研究仅仅是涉猎而已。这些模式不是仅仅着眼于对法律的形式主义分类，而是把法律发展与社会进化的阶段相联系，其中中国法处在较低的阶段。在法社会学领域，美国著名法社会学家马考利(Stewart Macaulay)早在上世纪60年代就提出了商人习惯在解决商业纠纷中的重要作用。当然，作者也注意到，这套党国宪政的体制只是在理论上如此，实际运行如何还有待于实践的检验。这当然是一个很重要的论点。

而在改革开放前，在封闭的情况下，对于中国学者这几乎是不可能的。而且，正式的合同甚至会阻碍商事交往：在签订合同时，在主要条款之外的细节上花费很大精力，只能延误交易，甚至还没有交易就撕破脸皮。

但是，在西方国家发展的历史上，集权、专政也是一个并不罕见的现象。罗马共和国实行王权(执政官、独裁官)、贵族(元老院)和平民(保民官)三权分立的体制，但是从效率上，达成各方都能满意的决定需要时间。

这就要求，非西方学者首先学会了解这个体系，用这个体系的符号系统说话，用世界或西方的眼光来研究中国法。就上述西方法律和社会发展模式而言，这些理论提出以后也受到两个方面的挑战：第一，这些模式是否正确地概括了当时西方法律与社会的发展。

[16][美]本杰明·I.史华兹：《论中国的法律观》，高鸿钧译，《中外法学》1991年第3期。上述这些社会和法律进化模式在一定意义上是有说服力的，因为在这些模式流行的时代，西方法律制度的发展确实适应了社会和经济发展，而非西方的法律制度面对西方的竞争和国内社会发展确实落伍了、过时了，不得不按照西方的模式改造自己的法律和社会。也正是在这个时刻，911使美国受到重创，西方经济遇到了自上世纪30年代经济萧条以来最大的危机，由此带来的政治不稳定，占领华尔街运动等等，使人们重新审视西方模式。再加上语言的限制，中国学者懂外语的和国外学者懂中文的都有限，所以很难把中国法的实际情况让国外了解。

上世纪70年代开始编辑的《国际比较法百科全书》共17卷，其中第2卷《世界各国法律体系》(达维德主编)的中国法部分并不是由中国学者撰写的，而是由日本学者撰写。（二）历史：中国法的范围与厌诉文化 把中国古代社会概括为一个法律不占主导地位，而主要靠礼调整的社会是否有根据？哈弗大学的安守廉(Willianm Alford)教授针对昂格尔的观点指出，在秦统一中国之前很长时间中国就出现了具有公共性和实证性的法律，例如《尚书》中所记载的商代、周代的法律，因此昂格尔的论点是缺乏历史根据的。

所谓内部模式是中国社会内部自生的，它不需要专业的解决纠纷的人员，通过社会自发产生的机制，如村长、家长、以前的乡绅、后来的村民委员会，按照传统的乡俗和习惯，通过调解就可以把纠纷化解。这三大法系都来源于西方。

[28]参见[美]魏特夫：《东方专制主义——对于极权力量的比较研究》，徐式谷等译，中国社会科学出版社1989年版。改革开放以后，一步步地将法治的因素注入到党国体制之中。

就正式制度而言，皇权受到的制约还包括言谏、皇权与相权的分离、庭议等制度。古代中国法与西方法的主要不同，是刑事的而不是民事的，是世俗的而不是以宗教原则为基础的，是支持国家权力的而不是限制专制的。一方面皇权至高无上，另一方面也必须承认皇权受到儒家经典的约束。本文不打算过多地纠缠这一问题，而是想从另一个角度对中国法与西方法的对立提出质疑：如果说中国由于家族关系、熟人关系的缘故，成为法律不易进入的领域，因而法律不占主导地位，那么西方在遇到熟人关系时法律的地位如何？如果说中国由于治水是一个高度中央集权的国家，那么西方在遇到天灾人祸、大的社会动荡等紧急状况又如何应对？ （一）关于法律的地位的反思 谈到从传统法向现代法的转型，人们经常提出它伴随着从熟人社会向陌生人社会的转型，伴随着个人身份的独立，家长制的权威向政府权威、法律权威的转型，由此推论，家族、家庭的作用越来越小，法律的作用越来越大。

法律的这些表现形态其实代表的是法律制度内部相互矛盾和相互制约的不同方面，在社会发展的一定阶段或在社会关系的一些领域，可能某一些方面比较突出，而另一些方面则可能退居次要地位，甚至成为影响法律和社会发展的主要因素，克服来自这个方面的阻力成为至关重要的问题，在外部则展现出从一种形态的法向另一种形态的过渡。西方宪政约束权力的方式是分权和制衡，神学宪政约束权力的方式是教权与政权的分离，通过更高的法如古兰经，对国家权力予以约束。

所以现代中国和古代中国一样，法律即使建立起来，仍然是一个法律不占主导地位的社会。他们提出，除了发展资本主义的西方模式即所谓法治资本主义，还存在着一个东亚的关系资本主义模式，东亚不是靠法治，而是靠亲情、朋友关系发展资本主义。

在他看来，中国社会就是在儒家意识形态的表达和民间的实践之间的互动中发展的。在资本主义社会和共产主义社会之间，有一个从前者变为后者的革命转变时期。